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張雪忠致中國人大代表信:啟動國民制憲程序 實現政治轉型

2013年因公開呼籲憲政遭中共當局停職解聘的華東政法大學副教授張雪忠,於2019年再被吊銷律師執業證。因疫情推延的中國兩會將於5月下旬召開,張雪忠再發重磅公開信,指出人大代表非正當代表,人大亦非正當代議機構,他要求中共當局儘早啟動國民制憲程序,努力實現政治和平轉型

公開信全文:
儘早啟動國民制憲程序,努力實現政治和平轉型
——致即將出席十三屆全國人大三次會議的全體代表
尊敬的各位代表:
你們好,
我叫張雪忠,是一位居住在上海的普通中國公民。當你們於2020年5月22日出席十三屆全國人大三次會議時,此次新冠疫情可能還不會結束,我希望你們能採取必要的防護措施,並祝愿你們平安健康,就像我祝福所有在疫情期間需要外出工作或學習的人一樣。
雖然我不認識你們,但知道你們中的很多人,都在各自的工作中取得了傑出的成績,所以我非常敬佩你們。不過,對你們個人業績的敬佩,並不等於我承認你們作為中國人民之代表的正當性。基於以下兩點主要的理由,我不認為你們是中國人民的正當代表,也不認為全國人民代表大會是一個正當的代議機構:
第一,你們並不是中國人民自由選舉產生的代表(代議者)。現代政治代議制是以國民主權原則為基礎的。雖然組成全國性代議機構的代表們在行使職權時,也就是在進行審議和決策時,應該具有一定的相對於選民的獨立性,但他們的代議職權必須是源於國民的授予和委託,因此必須經由定期的、自由的和有競爭的選舉而產生。但你們的代表身份,並不是經過公正的選舉而獲得的。實際上,我們的國家還不存在這樣的選舉。
另外,真正的代議機構在製定公共決策時,必須經過必要的辯論程序。這不但有助於明了相關立法和政策的利弊得失,從而提高公共決策的水準,而且還可保障國民對決策過程和內容的知情權。但這麼多年來,人們從來沒有看到你們就政策問題進行過辯論,你們在開會時的表現,更像是一台台只知道舉手的機器,而不是嚴肅盡職的代議者。
第二,現行“憲法”是全國人大產生和行使職權的依據,但它本身卻根本不是一部真正的憲法。現代憲法是落實國民主權的法律文件。一方面,國民主權意味著全體國民是一國之內最高政治權力的享有者,另一方面,數量眾多且分散居住的國民,事實上又不可能親自和直接進行國家治理,因而需要創設代議制政府和選任政府官員來進行日常的治理工作。正是這種主權與治權相分離的狀態,使得憲法成為一種必要之物:全體國民制定一部成文的憲法,用來創設、限制、規範和約束政府機構及其權力,然後再依照憲法規定的程序來選任、監督和控制政府官員。
憲法應是全體國民政治意志的產物,是國民政治意志的書面化和固定化。當作為主權者的全體國民無法直接在場時,它代替全體國民君臨和梭巡於共同體的政治領域,以其至高無上的法律權威,俯視、督導和警示著一切公共機構和公務人員,以促使後者須臾不可忘卻自身的職責,不可濫用手中的權力。
既然憲法應該體現全體國民的政治意志,它的製定和修改就必須包含國民參與的環節,並且是決定性的和權威性的環節。這種參與可以是直接的,比如,以全民公投來決定一部憲法草案或一項憲法修正案能否生效;也可以是間接的,比如,由全體國民出於製定或修改憲法之目的,選出一個特別的製憲會議,並授權後者直接製定或修改憲法。這裡的關鍵是,不能由憲法所創設的政府機構(包括立法機構),成為製定或修改憲法的權威機構。也就是說,制定憲法的權力(制憲權)和憲法創設的權力(憲定權)必須要有所區隔,否則,憲法就無法起到限制、規範和約束政府權力(憲定權)的作用。
但是,我國現行“憲法”的製定,並未包含國民參與的程序。最初制定它的全國人民代表大會,並不是由全體國民自由選舉產生的,因而並不是一個可以貫徹全體國民政治意志的正當的代表機構。而且,全國人大也不是一個特別的製憲機構,而是依照憲法規定產生和行使權力的憲定機構,由此便出現了一個荒誕的惡性循環:一方面,全國人大是一個日常的、普通的立法機構(政府分支機構之一),它的產生和運行必須受到憲法的規範;另一方面,它又是憲法的創制者,可以自行製定和修改憲法。這樣一來,全國人大既是由憲法創造的,又是創造憲法的,就好比一個人同時是另一個人的父親和兒子!況且,憲法本來是全體國民用來約束在一切政府機構(包括立法機構)的,但如果普通的立法機構可以自行製定和修改憲法,這樣的約束作用就完全喪失了。
另外,現行“憲法”一方面規定“一切權力屬於人民”,另一方面又規定了單個政黨的永久領導地位,這也是自相矛盾的:如果一切權力屬於人民,人民就沒有義務必須接受某個政黨的領導;而如果人民必須接受某個政黨的領導,就談不上一切權力屬於人民。在一切權力之上的領導權,就像是一塊比最大的石頭還大的石頭,簡直是一種十足的荒謬。
如果不考慮英國克倫威爾統治時期的《政府協約》和美國各州憲法的話,美國聯邦憲法是人類歷史上第一部正式的現代成文憲法。隨著這部憲法的成功實施,越來越多的人開始認識到憲法限制政府權力和保障公民權利的作用,不少國家也開始效仿美國的做法,基於類似的政治原則制定本國的憲法,確立本國的憲政體制。
在這一過程中,“憲法”逐漸成為一個極富正面意味的用語,連那些完全不認同現代政治原則(這些政治原則與現代憲法概念是不可分離的)的政權,也開始炮製被稱為“憲法”的文件。首先這樣做的是一些專制君主國(比如十九世紀的普魯士):君主以最高主權者的身份,將一部體現君主意志的“憲法”恩賜給國民。後來,一些由單個政黨壟斷全部政治權力的國家也這樣做(比如以前的蘇聯和現在的朝鮮):執政黨將一部體現本黨意志的“憲法”強加於國民,並在“憲法”中規定自身的永久執政地位。這些東西在專業的憲法學上被稱為“偽憲法”,因為它們只是將與現代憲法格格不入的專制政體,用“憲法”這一用語掩飾一下而已。
不幸的是,我們國家的現行“憲法”就是一部偽憲法。憲法應是不直接進行治理的全體國民政治意志的體現,而不是某個君主或某個政黨意志的體現。憲法的基本功能之一,就是保障國家政權的持續生產和更替,就是為日常的政治競爭和政策形成,提供明確而穩定的原則和製度框架,從而使得和平的國內政治競爭成為可能,並實現共同體政治生活的文明化。
憲法是對政治活動進行法律化的一種手段。它的作用不是消除政治活動,而是要規範政治活動,並使各種政治分歧和爭議,可以在各方都認可的原則和框架下得到解決或處理,由此便可實行基於說理的治理( government by discussion)。在憲法框架下,人們不再將武力作為奪取政權的手段,失敗的一方不但不會被消滅,而且還有在未來贏回來的機會。憲法為政治爭端的解決所提供的原則和框架,使得各種信念和利益的追求者,都能從中體會到某種共同感和歸屬感,因此有助於維繫政治共同體的統一性,並不斷強化整個社會的團結與和諧。
要做到這一點,憲法對執政權力的約束,必須是周密而全面的(complete and comprehensive),也就是必須規範執政權產生、運行和更替的全過程。假如一位君主或一個政黨,可以將一部“憲法”強加給一個國家,並利用“憲法”永久地壟斷政治權力,那就意味著他們在憲法制定之前便已經掌握了政權,也必然掌握了一支有組織的武裝力量。但這樣一來,他們在“憲法”制定之後的統治,其實就不是基於“憲法”,而只是基於武力。這樣的“憲法”根本不可能對權力進行周密而全面的約束,反而只會是掌權者利用、忽視、輕蔑和任意改動的對象。這樣的“憲法”,當然只是一部虛假的憲法,或者說是一部偽憲法。
各位代表,正如你們不是人民的真正代表一樣,現行“憲法”也不是一部真正的憲法。它不是中國人民用來創設和規範政府權力的根本法,而只是執政黨用來組建和運行自身政權的操作手冊。我們不妨來做一個思想實驗。假如美國的共和黨與軍隊合作,廢除聯邦憲法和民主體制,建立由軍隊和警察支持的、不允許任何政治競爭的一黨政權:(1)這個政權完全可以通過不斷頒布特別政令施行統治;(2 )但出於效率和便利考慮,它也可以製定一份《共和黨永久政權組建和運行規程》;(3)為了讓政權顯得像個現代政權,它也可以給這份規程取名《美利堅人民共和國憲法》。但有誰能夠否認,這部所謂的“憲法”和被廢除的美國聯邦憲法,是根本不同的兩種東西呢?
一個國家不可能通過一部偽憲法,來實現政治體制和社會治理的現代化。一個政治現代化的國家,是公民權利得到可靠保障的國家。但在我們的國家,人們不但被剝奪了政治參與權利,不能自由選舉各級政府官員,而且連財產權和人身權也缺乏有效的保障。比如,原本完全合法的私人住宅小區,僅僅因為政府出台了新的規劃方案,一夜之間就變成了必須強制拆除的違法建築;公權機關可以用掃黑除惡的名義,隨意侵吞企業的合法財產;有些地方,政府甚至還強行而野蠻地剷除人們祖先的墳墓,或是拆除合法建造的教堂上的十字架……再比如,既然法律規定的上訪製度,那麼上訪就應該是公民的一項權利,但實際情況是,各地政府經常會委派截訪者去限制訪民的人身自由;這些年來,因為在網上發表言論而被傳喚、被拘留和被判刑的人,也是越來越多;在不少所謂“敏感”案件中,當事人不但被因言加罪,而且連正常委託律師辯護和獲得公開審判的權利都不能保障……
當公民權利不能通過一部真憲法得到落實,政府權力不能通過一部真憲法得到約束時,民生也不可能得到政府的重視。雖然政府已給國民施加超高的稅費負擔,但由此帶來的財政收入,卻要優先滿足各級官員的需要,並被他們以各種明目、途徑和手段歸入私囊。在正常國家,政府預算中的社會福利開支,都是優先用在有經濟困難的民眾身上,而在我們國家,卻是優先用在有權有勢的人身上。在很多地方,公務人員的工資,本來就是企業職工的好幾倍,平時還要享受比後者更優厚的福利,退休後領取的退休金也是後者的好幾倍。各級政府令人觸目驚心的腐敗和浪費,就更不用說了。整個官僚系統和公務員隊伍,已不像是服務於國民的公僕,更像是無底線地吞噬社會財富的怪獸。
這次新冠疫情的爆發,給各國民眾的生活造成了很大的衝擊,也帶來了很大的困難,人們大都沒有事先做好心理和財務上的準備。在這種情況下,從各級財政中勻出一些錢發給民眾,幫助大家度過難關,是很多國家民選政府的普遍做法。但在我們國家,整天高喊“執政為民”的政府,卻恰恰不願這樣做。為什麼會這樣?因為讓各級政府、各種衙門將到手的肥肉拿出來,實在是太難了。相對而言,忽視民眾的需要和訴求更為容易,因為各級政府官員都不是民眾選舉出來的,都不需要謀求民眾的授權。民權沒有落實,民生卻可以得到政府的重視,這樣的情況古今中外都是從未見過的。
由於尚未通過一部真正的憲法建立現代政治體制,中國的社會治理仍處於極為落後的狀態。政府官員的普遍貪腐、司法公正的普遍缺失、自然環境的普遍惡化、食品、藥品及疫苗安全事故的反復出現、物價相對於居民收入的過快上漲,社會保障領域的虧空與失信、企業經營日趨艱難,以及包括高校畢業生在內的城鄉居民就業日益困難等諸多問題,無一不在嚴重削弱國民的幸福感與安全感,並使大家對未來普遍感到迷茫與焦慮。在我看來,造成這些危機的根本原因,就是權力被少數人壟斷的政治體制。在這種前現代的體制下,公務人員的權力缺乏最起碼的限制與約束,這就使得他們一方面為了自身私利而大肆濫用權力,一方面又疏於履行事關公眾切身利益乃至生命安全的職責,官員的普遍貪腐和社會治理的潰敗,因此也就成為不可避免的結果。
此次疫情的爆發與蔓延,就很能說明問題。在應對公共健康危機時,充分而及時的信息公開,可以幫助公眾作出安全、合理的行為選擇和生活安排,因而對防止危機的升級是極其關鍵的。但是,合理應對危機的信息公開邏輯,和前現代政體的社會管控邏輯,又是截然對立和互不相容的。從已有的公開報導來看,武漢地方政府不但在很長時間裡對公眾隱瞞疫情,而且還嚴厲壓制披露疫情信息的公民。外事機構自2020年1月3日起便開始向美國政府頻繁通報疫情,但疾控部門卻沒有同時向本國民眾進行通報:對本國民眾生命安全如此不負責任的態度,可謂是舉世罕見!

另一方面,在已知的最早病例出現後的很長時間裡,幾乎沒有獨立的專業媒體對疫情進行調查和報導,也沒有醫學專業人員向公眾提供獨立的專業意見,更看不到社會公益組織在其中發揮作用。這絕不是說,中國沒有好的記者、好的醫生或熱愛公益的公民;而只能說明,政府對社會與民眾長期的嚴密管控,幾乎已完全摧毀了中國社會的組織和自救能力。武漢方面在封城前22天,還在查處公開疫情的市民(其中就包括已不幸離世的李文亮醫生),可見政府對社會的壓制是何等的嚴密與專橫。
疫情在武漢爆發後,當地政府在應對疫情方面的低效、無能和顢頇也是舉世矚目。在武漢“封城”後,大量的疑似患者不能得到及時的檢測和有效隔離,大量的實際感染者不能得到及時的治療。當一線醫務人員冒著巨大的風險與疫病鬥爭時,平時賣力吹噓自身政績的各級政府,竟不能給他們提供最起碼的後勤保障。疫情持續期間,各地政府以鄰為壑的割據式“自保”動作和相互截取對方物資的行徑;各地大量發生的侵犯人權事件;以及遍布疫區的無數人道主義災難,則充分錶明:過去七十年,無論是在國家構建方面,還是在社會治理方面,都是一場徹頭徹尾的失敗。
當前的中國,亟需以包含國民主權、社會自治、政黨競爭、分權制衡、司法獨立、新聞自由等政治原則的現代政體,取代當前極其落後和不公正的前現代政體,以落實民權,保障民生,並實現國家政治的和平轉型和社會治理的現代化。這就意味著,必須要以一部體現全體國民政治意志的真憲法,來取代現行的偽憲法。
各位代表,雖然我基於自身的政治信念,無法認同你們身為人民代表的正當性,但我亦認為,你們已經組成了一個事實上的國家權力機構,因而完全可以啟動國民制憲程序,為中國的政治轉型及現代化作出重大的、歷史性的貢獻。在此,我謹以中國公民之一員的身份,向你們提出如下幾點建議:
(一)雖然全國人大作為一個常規的、普通的立法機構是不正當的,但它可以將自身轉化為一個啟動國家政治轉型的特別機構,且該特別機構的主要工作,是製定選舉規則和任命中立、公正的選舉委員會,並委任該委員會組織自由、普遍和直接的選舉,以產生新的全國性的代議機構。該代議機構為過渡時期的最高權力機構(以下稱“最高過渡權力機構”)。
(二)最高過渡權力機構有權組建過渡時期的最高行政機構,並任命該機構的官員,同時有權對各級司法機構進行必要的改革。
(三)最高過渡權力機構有權頒布必要的法令,完成各級地方代議機構的選舉,並產生各級地方行政機構。
(四)最高過渡權力機構一經產生,即應盡快創立具有廣泛代表性的憲法起草委員會,並委任該委員會起草一部合乎現代政治原則的憲法草案。憲法草案起草完畢後,應交由最高過渡機構進行表決,若表決未通過,則應發回憲法起草委員會進行修改;若表決通過,則應付諸國民投票,並於投票通過後予以實施。
(五)為給最高過渡權力機構的選舉創造條件,作為特別機構的全國人大應作出決議,立即釋放全部政治犯和良心犯。
(六)為給最高過渡權力機構的選舉創造條件,作為特別機構的全國人大應作出決議,立即開放黨禁、報禁,容許人民自由結社和自由創辦、經營新聞媒體。
(七)為給最高過渡權力機構的選舉創造條件,作為特別機構的全國人大應作出決議,規定任何政黨均不得再享有國家公務機構的地位,任何政黨成員均不得再享有國家公務人員的待遇。
(八)最高過渡權力機構首次集會時,作為特別機構的全國人大即告解散。依新憲法產生的全國代議機構首次集會時,最高過渡權力機構即告解散。
各位代表,當你們於本月22日開始開會時,你們可以像以往一樣走走過場,像以往一樣成為只知道舉手的道具。但你們也可以選擇正視我們國家的種種積弊和危機,肩負起一項重大的歷史責任,為自己的國家開創一個新的政治局面,讓自己的國家有一個更美好的未來。如果你們選擇這樣做,你們就不會像以前各屆不負責任的人大代表一樣,遲早將全然湮沒於歷史的長河之中,而是將作為中國憲政體制的偉大開創者而永載史冊:你們的名字將被後人永久銘記,你們的功績將被後人永久感戴。
全體國民,而不是某一個人或某一部分人,才是製憲權的享有者,這一道理是世所公認的。但任何一個人或一部分人,若是對本國的憲制安排有著自己的思考與構想,都可以通過自認為適當的方式,提交給全體國民加以考慮和參照。個體公民在製憲事務上的建議權,不但不會侵害全體國民的製憲權,反而更有利於製憲權的行使與實現。基於這一考慮,我將自己編撰的《中華統一共和國憲法草案》(學者建議稿),作為這封信的附件一併提交,以供可能的參考之用,同時對草案的內容略作如下說明(如有需要,我還可提供更為詳細的條文釋義):
(1)《中華統一共和國憲法草案》簡稱“一八憲草”,除序言外,分為“基本權利”、“國會”、“總統”、“法院”、“憲法審判委員會”、“選舉管理”、“地方自治”、“憲法的施行與修改”、“其他規定”和“過渡條款”等10章,共計133條。草案在充分考慮本國各方面實際情況的基礎上,博採各國、各地區憲法理論與實踐之長,以期既盡量尊重和適應本國的現實,又努力確保草案本身的合理與完善。
(2)草案在貫徹民主、法治、分權等各項現代政治原則的前提下,盡可能尊重和遷就既有的規則、慣例和行政區劃,以避免人們必須同時接受和適應太多陌生的東西。如果既有的一些技術性安排尚不夠妥善和合理,可以等到新憲法的運作趨於穩定後,再在一個相對成熟的憲政框架下從容地加以改進。
(3)草案採用“中華統一共和國”之國號(可英譯為United Republic of China),是因為“統一”一詞,既能顧及國家主體部分一直實行單一制的事實,又能容納不同地區的不同情形,特別是它們與中央政府之間在關係及權限上的差別。在由多個原本獨立的政治實體組成一個新國家的情況下,採用聯邦制是較為恰當的選擇;而在一個原本實行單一制的國家,貿然採用聯邦制,則很可能導致中央與地方關係的失調,甚至有可能引發難以預料的政治動盪。在後一種情況下,更穩妥的選擇是在延續單一制的同時,著力強化和擴展地方自治。
從各國憲法實踐來看,聯邦制和單一制之間的區別已有相對化之趨勢:在聯邦制國家出現了中央權威加強的態勢,在單一制國家則出現了地方自治擴展的態勢,兩者之間的差別已越來越小。這一趨勢的內在動力和政治原理是:在一個民主與法治的憲政框架下,各種政府權限的分配會通過不斷的調整而漸趨合理,因而使得不同的權限逐漸分屬於最適合行使它們的層級和機構。法國憲法第72條第2款的表述,很好地體現了這一原理:“對那些在其層次能以最佳方式行使權力的所有事項,地方組織得自行作出決策。”
(4)關於總統制和議會內閣制孰優孰劣的問題,目前尚無能為人們普遍接受的研究結論。從各國的政治實踐來看,不同的國家大都是根據自身的歷史傳統和現實情況,在兩者之間進行取捨。草案採用了總統制,既有對傳統習慣和國民心理的尊重,也期望政府的行政分支在未來能保持必要的穩定和效率。在我國台灣地區實行的“總統制”,以及香港、澳門地區實行的行政長官制,為在全國范圍內實行總統制提供了相對親切和稔熟的參照資源。相比之下,我們中國人對議會內閣制的實踐則更為陌生與不適應。不過,在採用總統制的同時,草案中規定的一系列制度設置,亦可構成對總統權力的有效約束,以避免出現個人獨裁的局面。
(5)一部好的憲法,當然應該合乎民主、法治、分權等現代政治原則,但又不能僅是對這些原則的一般宣示,而是應該將這些原則貫徹和內化到具體的製度設計和機構設置中去。草案特別注重憲法作為國家根本法的可操作性及規範作用,以保障人們在憲法一經施行後,便可遵循相關條款順利組建必要的國家機關,並可較為明確地界定它們各自的權限。
(6)在前現代體制向現代體制轉型的過程中,會有很多歷史遺留問題需要解決。對這些問題進行公正而合理的處理,可以爭取盡可能多的人對體制轉型的認同與支持。因此,草案專設“過渡條款”一章,以保障轉型過程的平穩和順暢。
(7)最重要的一點是,草案特別強調對個人權利的尊重與保障。在今天的中國,政府機構的普遍腐敗和社會治理的全面潰敗,從一個角度來看,是因為對公共權力缺乏限制與約束,從另一個角度來看,則是因為對個人權利缺乏尊重和保障。為了改變不尊重個人權利的政治傳統,草案先是在序言中將“保障個人自由”列為新體制和新政府存在的首要價值,繼而在第一章詳盡地規定了國民的各項基本權利。草案第一條還借鑒德國基本法第一條的內容,將“尊重和保護人的尊嚴”規定為一切國家權力的義務,並將基本權利視為有效約束立法、行政和司法的法則。德國基本法特別強調人的尊嚴與基本權利之重要,這既是對納粹政權大規模侵犯和踐踏人權的反思,也是對未來發生類似情形的警惕與防範。就國家權力對人權的侵犯和踐踏而言,我們中國人已有太多慘痛的教訓,因而亦有必要對此加以特別的防範。
(8)最後需要強調的是,任何想在這部草案中尋找特別新穎的內容的人,都一定會感到失望。因為,在編撰這部草案的過程中,創新從來都不是編撰者追求的目標。為了編撰這部憲法草案,編撰者既考察了自清末以降的本國製憲實踐,也研習了近三十個國家的憲法文本、理論與實踐,但這樣做完全不是為了發明新穎的東西,而是為了吸取前人及他國的經驗教訓。無論是整部草案的總體架構,還是每一條文的具體規定,都只是盡力追求內容本身的合理、恰當及穩妥。若是別國憲法中有規定得特別好的條文,且又恰好契合中國的實際情況,編撰者甚至情願原封不動地照搬過來。就這部草案的編撰而言,編撰者的主要目標,甚至可以說唯一的目標,是讓它盡量合乎中國確立現代政體的現實需要。
各位代表,以上是我對現行“憲法”、現行政體、社會現狀及中國政治現代化最優途徑的真實想法。雖然我是以最坦率的方式表達自己的個人看法,但我無意冒犯任何人,更不想將自己的看法強加於任何人。我的看法不可能全是對的,有可能全是錯的,更可能有些是錯的,有些是對的;但無論是對是錯,我作為中國公民之一員,將自己對公共事務的思考結果,提交給一群被稱為“人民代表”的人來審視和參考,應該不算是特別不恰當的做法。
衷心祝愿各位代表身體健康,生活美滿。
張雪忠
2020年5月9日

One Comment

  1. Bill Lin May 11, 2020

    Love this article.

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Berliner Bericht | 2020