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恐夜长梦多?山东司法厅连夜向维权律师李金星送达吊证决定书

8月6日上午,山东维权律师李金星“吊证”听证会在山东司法厅举行。至晚间山东司法厅以罕见的速度连夜下达吊证处罚决定。

8月6日上午,山东维权律师李金星“吊证”听证会在山东司法厅举行,709家属、律师和维权人士前往声援。当局大阵仗严阵以待。

听证会结束后,听证会实录及李金星两位代理律师的辩词在网络热传。

至晚间,李金星发布消息,山东省司法厅电话通知,将连夜送达“吊证处罚决定书”。

在当天的听证会上,李金星的代理律师何海波在发表辩护词时表示;:“如果尖锐的批评完全消失,温和的批评将会变得刺耳;如果温和的批评也不被允许,沉默将被认为居心叵测;如果沉默也不再允许,赞扬不够卖力将是一种罪行。”(全文附文章最后)

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吊证处罚决定书:

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附 李金星的代理律师何海波在听证会上发表的辩护词:

山东省司法厅:

我受李金星律师委托,出席今天的听证会,与各位共同探讨该案的事实和法律问题。李金星(别名“伍雷”)因为在微博上“多次发表不当言论”,拟被行政处罚。由于他曾经因为法庭审理中的“不当言论”,被济南市司法局停业一年,依照《律师法》第51条,现在面临着吊销律师执照的严厉处罚。

作为代理人,我首先感谢你们依法为李金星律师举行听证会,让当事人有一个辩白的机会。相信你们充分理解“砸人饭碗”的严重性质,理解这起案件对于规范律师执业、保护律师权利的标杆意义。盼望你们在案件的实体处理上,也能够慎之又慎。

下面就本案的法律适用和处理方式,提三点意见,供参考。

一、对律师执业中违法行为的处罚应当严格遵循《律师法》,不能任意扩大。

根据行政处罚听证告知书,李金星律师的行为违反了《律师法》和《律师执业管理办法》的规定。我们首先辨析一下立法的精神以及相关条款的适用。

(一)《律师法》坚持处罚法定原则,反对任意扩大处罚范围。

《律师法》第40条规定了律师执业过程中的禁止行为,第49条规定了对违犯者的处罚。这是相关行政处罚最直接、最主要、最优先适用的法律依据。

上述条款是在2007年《律师法》修改时确立下来的;《律师法》后来做过两次修改,这两个条款没有任何改动。值得注意的是,2007年《律师法》修改时,在应当予以处罚的情形中,删去了原法第44条的一个“口袋条款”,即“应当给予处罚的其他行为”。这清楚地表明,立法机关决意坚持处罚法定原则,不想过分扩大行政处罚的范围,更不想用笼统的规定放纵可能出现的滥罚。对律师执业中违法情形的理解,应当遵循《律师法》的立法原意,不枉不纵。

司法部的《律师执业管理办法》(2016年修订)作为部门规章,同样必须遵循法律的规定。依据《立法法》(2015年修正)第80条,国务院部门规章只是执行性质,不得超越法律设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。又依据《行政处罚法》第12条,部门规章只能“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。因此,在《律师法》对应当处罚的情形有明确规定的情况下,对部门规章的解释和适用必须与《律师法》的规定保持一致,不能扩大应当予以处罚的情形。否则,将会引起对部门规章本身合法性的质疑,导致法律适用的错误。

(二)“以其他不正当方式影响依法办理案件”。

与本案相关、同时也是行政处罚听证告知书所援引的,主要是《律师法》第49条第1款第1项,即“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”。与本案有关的“以其他不正当方式影响依法办理案件的”,关键有两点:一是“不正当方式”,二是“影响依法办理案件”。两点不可或缺。

《律师执业管理办法》第38条是对《律师法》上述条款的细化。该条要求“律师应当依照法定程序履行职责,不得以下列不正当方式影响依法办理案件”。行政处罚听证告知书援引的第38条第3项“以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力,攻击、诋毁司法机关和司法制度”,没有足够的上位法依据。为避免法律适用错误,在具体适用时应当与《律师法》的规定和该条的前述内容结合起来。也就说,当事人的行为不但是“不正当方式”,还要有“影响依法办案”的后果,才能予以处罚。

在法律语言中,“不正当”并不等于“不适当”:前者是完全否定的法律评价,后者包含着处事方式的裁量。对于一般的“不适当”行为,法律不予追究。“影响依法办案”的后果,包括已经出现的后果和尚未出现但具有现实可能性的后果,不应包括纯粹推测、想象的后果。

(三)“危害国家安全”的言论。

与本案可能相关、但行政处罚听证告知书没有援引的,是《律师法》第49条第8项关于应当予以处罚的情形,即“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”。

行政处罚听证告知书所援引的《律师执业管理办法》第40条是对上述款项的细化。第40条包含多种情形,告知书未明确当事人触犯的是哪一种情形。从内容来看,似乎是该条所指的第二种情形,即“不得利用网络、媒体挑动对党和政府的不满,发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动”。这句话应当综合理解,才符合《律师法》的规定。即,言论的性质构成“危害国家安全”的,应当予以处罚;仅仅说几句对看守所抱怨的话、说几句对法院不满的话,尚未达到“危害国家安全”程度的,都不应当予以处罚。

以上是我所理解的法律的界碑、对律师执业行为进行处罚的准绳。需要强调的是,法律要惩罚的不是“不当言论”,而是“违法言论”。

二、李金星律师的言论可能有不适当,但显然不构成“以不正当方式影响依法办案”。

根据行政处罚听证告知书、听证会上出示的材料以及刚才调查人员的口头确认,李金星律师涉事的微博言论有5条。这5条言论涉及四起案件:一是就李淑莲案件给山东省委书记的公开信,参与签名并在微博上发帖公开;二是因为在福州看守所会见遇到障碍,在微博发帖抱怨,称看守所的做法“把律师搞成猪坚强”;三是关于“用案例说话、用判决回复福清市公安局对律师的恶毒攻击”;四是针对湖南律师文东海因“扰乱法庭秩序”被吊销执照,评论称“法治的倒退”。

李金星律师的上述言论是否适当可以讨论,但显然不构成“以不正当方式影响依法办案”这一行政处罚要件。下面逐一分析。

第一起是李淑莲案件引发的公开信。山东烟台龙口区妇女李淑莲因为上访,被街道办人员非法拘禁一个月、惨遭毒打后死亡。但时隔多年,相关人员没有受到应有处理,直接责任人员被起诉三年后都没有开庭。当事人家属通过各种渠道反映,却遭到新的处罚。在此情况下,一些热心律师和公民给省委领导写信,要求处理,其意在于督促司法机关依法办案;从事后的效果来看,也起到了督促司法机关依法办案的作用。我们的宪法保护公民向有关国家机关提出批评建议申诉控告的权利,我们的党“领导一切”而且向来愿意倾听意见,我们的司法机关对于外部的影响也已经具备相当的免疫力。所以,不能笼统地说,写联名信、发公开信就是“不正当方式”,更不能说是“干扰司法机关依法办案”。

第二起,关于看守所“把律师搞成猪坚强”。尽管我国《刑事诉讼法》几经修订,努力解决“律师会见难”的问题,但现实情况是,律师会见犯罪嫌疑人和被告人时时面临障碍。李金星律师起大早赶第一个航班到福州看守所会见被告人,直到晚上仍不见不着,顿有“叫天天不应,叫地地不灵”的绝望之感。“律师变成猪坚强”的说法有自嘲、自励的成分,没有侮辱他人的意味。反倒是,我们的法律制度确实需要不断进步,我们有些地方的刑事执法确实需要改进。

第三起,关于“用案例说话、用判决回复福清市公安局对律师的恶毒攻击”。李金星律师这一言论的背景是,在法院再审改判、确认当事人无罪的案件,福清市公安局有关人员坚持认为被告人实施了犯罪、“律师只是钻了空子”。福清市公安局人员的说法明显违背了法律的精神,是对法院生效判决和我国司法制度的直接攻击。如果要说违法,那是个别供公安人员的违法;李金星律师“恶毒攻击”的微博言论带有情绪,但丝毫不违法。

第四起,关于“法治倒退”。说一个案件是“我们国家法治急剧倒退的标志性事件”,自然有主观的、情绪化的成分。但是,我们要讨论的不是这一判断是否准确、这一说法是否适当,而是这种方式是否正当、是否合法。我相信大多数人会同意,我国的法治建设在许多方面取得了巨大进步。但法治的进步也应当体现在公民言论的边界得到更清晰地界定、公民言论的自由得到更充分地保护上。经过四十年的法制探索,我们已经形成了一个广泛共识:公民对一件事情有所偏颇的意见,哪怕是错误的意见,也不构成违法。如果因为说一句“法治倒退”就是违法、就要受到处罚,那会被人认为是真正的“法治倒退”。

综观上述言论,都是李金星律师在为人辩护、替人申冤的过程中发表的。其中有一些言论未必适当,但无论是主观意图上还是客观效果上,都不构成“以不正当方式影响法官依法办案”,不应当予以处罚。

三、济南市司法局对李金星律师的处罚决定效力有待确定。

山东省司法厅拟对李金星律师作出处罚,主要事实根据是他的微博言论。济南市司法局此前对李金星律师所作的行政处罚,虽然不是今天听证的直接对象,但由于它是司法厅作出吊证处罚的先决问题,也有必要在这里讨论。

济南市司法局以李金星律师在2014年和2015年在广州市天河区法院作为辩护人参与庭审时扰乱法庭秩序为由,于2016年12月28日对其作出停止执业一年的处罚。这一处罚在事实认定和法律适用上都有可以商榷之处。如果李金星律师的行为构成扰乱法庭秩序、应予处罚,广州市天河区法院本来完全可以自己作出处罚,然后司法行政主管机关根据自己的调查作出相应的处罚。但在本案中,天河区法院自己都没有作出认定和处罚,却建议济南市司法局作出处罚。济南市司法局在行政处罚过程中,没有向当事人出示李金星律师“扰乱法庭秩序”的关键的庭审录像。这样的行政处罚决定主要证据明显不足,行政处罚决定存在严重瑕疵。

本案是一个双阶段的行政处罚案件,也就是后一个处罚的作出需要以前一个处罚的生效为依据。在李金星律师向山东省司法厅提出行政复议申请,并且法院判决要求其履行复议职责后,复议机关至今未做出复议决定;复议机关做出复议决定后,当事人提起诉讼,还可能需要接受行政诉讼的审查。在此情况下,济南市司法局的处罚决定还处于效力待定状态,不宜作为当下行政处罚决定认定事实的根据。

为避免行政处罚“先错后纠”,损害当事人的合法权益也损害行政机关的公信力,建议山东省司法厅对李金星律师不予处罚或者先不做出处罚决定。

最后,李金星律师的案件让我们思考律师在司法过程的恰当角色。在理想的法律秩序下,诉讼律师应当尽量在法庭上说话,律师应当是法官审案的帮手,律师对法院和法官应当保持极大的敬意,即使批评也应当保持极大的克制。然而,这种秩序还在形成的过程中。尽管司法系统“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,但事实证明,许多案件如果没有法庭之外的努力,公平正义是不可得的。在此情况下,对律师庭上和庭外的过激言论给予一份宽容,尤其必要。“如果尖锐的批评完全消失,温和的批评将会变得刺耳;如果温和的批评也不被允许,沉默将被认为居心叵测;如果沉默也不再允许,赞扬不够卖力将是一种罪行。”

为人辨冤白谤、奔走呼号的律师,却要为自己的饭碗而辩白、呼号,这不应是法律秩序的常态。如果一个世所公认的“伸冤律师”“良心律师”在没有充分依据的情况下被吊销律师执照,这不但是对李金星律师的伤害,也将是对公众法治信心的伤害。敬请山东省司法厅慎思。

何海波

2019年8月6日

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